近年来，随着我国经济建设的发展,民众生活水平得到了提高，在生活品质上对舌尖上的美味追求也不断提升，大量的野生动物被搬上餐桌。为牟取高额利益，大量商贩非法贩卖野生动物及其制品，尤其是对非国家重点保护野生动物，如蛇类及其制品的猎捕、贩卖行为，虽经相关部门行政处罚及媒体监督曝光，仍屡禁不止，而且行为人大都以该类行为没有过刑事打击判例，属于行政处罚范畴为由逃避刑事处罚，导致非法经营非国家重点保护野生动物及其制品的行为日益猖獗。上述行为破坏了国家对生态资源保护的秩序，扰乱了国家对野生动物市场经营管理的秩序，又危害了公民人身安全及生活安宁。随着大量贩卖蛇类等非国家重点保护野生动物的行为经媒体曝光，就所涉及的法律适用问题，非法经营利用、使用非国家重点保护野生动物及其制品行为应当承担的法律责任等问题，立即引起学界的广泛讨论。

本文中笔者对非法经营非国家重点保护野生动物及其制品行为的定性、行为主体主观违法性认识的可能性的界定、《野生动物法保护》等行政法规与刑法的行刑综合交叉适用等各种前沿性问题，进行深入探讨，分析、论证经营利用、使用非国家重点保护野生动物行为应当遵守法律规定的底线原则。

关键词：非法经营罪  非国家重点保护野生动物及其制品  人工繁育种群的“野生动物及其制品” 蛇类   非法牟利  国家规定 违法性认识的可能性

近期媒体不断曝光各地大量非法经营非国家重点保护野生动物及其制品触目惊心的行为，自曝光后便受到社会公众、学术界的普遍关注，其中所涉及的法律适用问题也引起了广泛讨论。争议焦点主要集中在三个方面：一、经营利用、使用人工繁育种群的“野生动物及其制品”是否属于《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》所规定的“经营利用、使用野生动物及其制品”范畴。二、未经许可从事没有合法来源证明的蛇类的经营利用活动，是否系违反国家规定，未经许可经营“其他限制买卖的物品”的行为。三、非法经营行为中“情节严重”如何认定。笔者具体分析如下：

一、非法经营罪的理解与适用

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该行为包括四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。成立非法经营罪的前提，是违反国家规定。根据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。该“兜底条款”，根据近几年的立法和司法解释，对19种行为认定为非法经营行为。本案属于未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品行为，适用刑法第二百二十五条第（一），无需作为法律适用问题，再逐级向最高人民法院请示。

作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为，其“经营”一词理应是经济领域中“经营”活动，通常指生产主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。（注释2：最高人民法院司法观点集成[第三版]刑事卷②人民法院出版社第909页）非法经营罪中“非法经营”行为有其具体内涵和外延，本案被告人大部分未取得相关行政许可贩卖野生蛇，获取利益；部分虽取得了行政许可，但未在许可范围内经营野生蛇制品获取高额利润，其行为均是以营利为目的的经营行为。

现有《野生动物保护法》未明确区分野生动物“野外种群”和“人工繁育种群”，非法经营罪与刑法第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪保护的法益不同，对于野生动物的适用范畴亦不同。

非法经营罪中对非法经营利用、使用非国家重点保护野生动物行为的打击所保护的法益是综合性的，既包括国家对生态资源保护的秩序，而且包括国家对野生动物市场经营管理的秩序，又包括公民人身安全及生活安宁，故不需要对非法经营“野外种群”和“人工繁育种群”的野生动物区别对待。后者侧重于对野外种群野生动物的保护。

二、经营利用、使用人工繁育种群的“野生动物及其制品”属于《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》所规定的“经营利用、使用野生动物及其制品”范畴

《中华人民共和国野生动物保护法》第二条规定，本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。第三条规定，野生动物资源属于国家所有。国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益。第二十九条规定，利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主，有利于野外种群养护，符合生态文明建设的要求，尊重社会公德，遵守法律法规和国家有关规定。第三十条规定，禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》根据《中华人民共和国野生动物保护法》的规定，制定了相关实施条例。

人工繁育种群的野生动物及其制品，虽经人工繁育，但未发生遗传变异，不仅对生态环境有重要作用，而且具有重要的经济价值，可以作为食物、皮毛、药物或者观赏等经济实体进入流通领域。从经营利用、使用野生动物及其制品的角度而言，上述国家规定明确了人工繁育种群的“野生动物”及其制品系相关国家法律、行政法规规定范畴的野生动物及其制品，而且提倡作为野生动物及其制品的主要来源，这也与我国现阶段野生动物的社会价值、生态环境、市场需要等相适应。

综上，经营利用、使用人工繁育的野生动物及其制品属于《中华人民共和国野生动物保护法》及《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》规定的“经营利用、使用野生动物及其制品”范畴。故本案被告单位及被告人所经营利用、使用的蛇类，不论是人工繁育种群，还是野外种群，均属于经营利用、使用野生动物及其制品，应依照《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》等的规定依法经营利用、使用。

三、行为人未经许可从事没有合法来源证明的蛇类的经营利用活动，系违反国家规定，未经许可经营“其他限制买卖的物品”的行为

根据我国《刑法》第96条的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《中华人民共和国野生动物保护法》系由全国人民代表大会常务委员会制定通过、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》发布的题注载明：该条例于1992年2月12日国务院批准，1992年3月1日林业部发布，根据2011年1月8日经国务院根据《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订，另根据《行政法规制定程序暂行条例》、《行政法规制定程序条例》等的相关规定，可以确认《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》为国务院批准、由国务院主管部门发布的行政法规。故《中华人民共和国野生动物保护法》与《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》都属于刑法中的“国家规定”。

我国刑法中非法经营罪所规定的“限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制经营的物品，国家对这些限制买卖的物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这些物品必须持有国家有关行政主管部门核发的经营许可证等，否则，这些物品不能进入市场交易，任何违反国家这种宏观调控手段的经营行为即为非法经营。

《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条第四款、第五款规定，出售、利用非国家重点保护野生动物的，应当提供狩猎、进出口等合法来源证明，还应当依法附有检疫证明。第三十条第一款规定：禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。第三十三条第二款规定，运输非国家重点保护野生动物出县境的，应当持有狩猎、进出口等合法来源证明，以及检疫证明。《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十五条规定，经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的，应当向工商行政管理部门申请登记注册。第二十七条第二款规定，对进入集贸市场的野生动物或者其产品，由工商行政管理部门进行监督管理；在集贸市场以外经营野生动物或者其产品，由野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其授权的单位进行监督管理。

为了野生动物资源永续利用、维护市场经营秩序，预防、控制野生动物可能造成的危害，保障人畜安全，上述国家规定明确了我国对非国家重点保护野生动物的经营使用实行准入制度，对进入流通领域的非国家重点保护野生动物，由野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或其授权的单位监督管理。经营非国家重点保护野生动物及其制品的，应当向所在地的县级以上人民政府的林业行政主管部门申请经营许可证，并应到工商行政管理部门办理营业执照，并实行狩猎许可制度、年度猎捕量限额管理制度和进出口等合法来源证明、检疫制度。故非国家重点保护野生动物属于我国刑法中非法经营罪所规定的需经许可经营的“其他限制买卖的物品”。本案所涉蛇经依法鉴定，均属于非国家重点保护野生动物，系国家三有保护野生动物，亦属于我国刑法中非法经营罪所规定的需经许可经营的“其他限制买卖的物品”。

综上，非国家重点保护野生动物属于国家规定的限制买卖的物品，对非国家重点保护野生动物的经营使用实行准入制度，未取得非国家重点保护野生动物经营利用许可，擅自经营利用的行为，属于违反“国家规定”的行为。同时，相关国家规定对此类行为构成犯罪追究刑事责任作出了提示性规定。

四、非法经营行为如何认定为“扰乱了市场秩序，情节严重”

非法经营罪属于情节犯。非法经营数额、数量、次数、违法所得额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。此外，非法经营物品的质量，也是认定有关行为情节是否严重的标准之一。（注释2沈德咏主编、最高人民法院刑事审判二庭编：《经济犯罪审判指导与参考》2003年第1卷（总第1卷），人民法院出版社2003年版，第34-38页）

行为人未经许可，在长时间内多次、大量经营使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物的行为，违反了国家的经营许可制度，严重危及人民群众的身体健康安全、破坏正常的经营秩序、损害合法经营使用者的正当权益，并导致相关部门平时无法对其进行有效管理，该行为不仅侵犯了国家对生态资源保护的秩序，而且侵犯了国家对野生动物市场经营管理的秩序，应视为造成严重社会危害。参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项的规定，从非法经营数额、违法所得数额等情节考虑，综合考量是否属于本罪规定的“情节严重”，是否达到了非法经营罪的入罪标准。

行为人等提出其不具有刑事违法性认识的可能性，不能认定为犯罪的观点。笔者认为，对于相关材料可以证实行为人明知其非法经营蛇类等非国家重点保护野生动物的行为应经行政许可而未依法取得的行政许可，并长时间非法经营非国家重点保护野生动物获取违法利益的事实，行为人明知其行为侵害基本的个人、社会法益时，即使具有违法性的错误，但该错误是可以避免的，不阻却刑事责任。（注释1张明楷著刑法学 法律出版社第五版上册）

近年来，非法经营蛇类等非国家重点保护野生动物的行为虽历经行政处罚，仍屡禁不止，愈演愈烈。故加大打击力度，发挥刑罚的威慑功能具有一定的必要性和合理性，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的同类非法经营利用者效仿参与。

一法院合议庭成员 陈湘元 龙辉 陈昱东

编写人 湖南省新化县人民法院 陈湘元